Separación del Hogar // Manuel Alfredo Rodríguez

Los tribunales de Venezuela son los competentes para conocer la controversia

Solirda interpuso ante los tribunales venezolanos solicitud de autorización judicial para separarse del hogar con su menor hija. Argumenta entre otros eventos lo siguiente: 1.- Que en diciembre de 2001, contrajo matrimonio civil en Venezuela con el ciudadano Camejus, de nacionalidad mexicana. 2.- Que en octubre 2005, nació en México, la única hija de ambos. 3.- Que dos meses más tarde, por razones de "disparidad de caracteres", viajó con la niña a Venezuela, manifestando su voluntad de quedarse de forma permanente en territorio venezolano. Surge la pregunta: Habiendo permanecido el marido de Solirda en México, y aún hoy teniendo su residencia en ese país, ¿podría Camejus alegar de forma válida que los tribunales mexicanos son los que tienen que tramitar su divorcio u otros asuntos relativos a su hija?

Camejus demandó ante un juzgado en México, que su mujer lo abandonó y que se llevó sin autorización a su hija menor de edad. Denunció a Solirda en la jurisdicción penal por malos tratos y abusos. Asimismo, pidió el divorcio y separación de bienes en la jurisdicción civil. Las autoridades judiciales mexicanas libraron orden de captura contra Solirda y acordaron la guarda de la menor en favor del padre. De manera que, si Solirda pretende regresar a México, sería detenida de inmediato en las instalaciones del aeropuerto y trasladada a un recinto penal "ad hoc". Para el juez extranjero (Iguala, México), el juez venezolano carece de jurisdicción no sólo por cuanto los hechos y demás circunstancias ocurrieron en México, sino que además, el "último domicilio conyugal" se fijó en esa ciudad.

Al asumir la defensa de los derechos de Solirda se sostuvo que en materia de divorcio, la Ley o Derecho aplicable es aquél en el cual el cónyuge demandante establezca su nuevo domicilio. Entendiendo por éste, el lugar donde tiene o fija su "residencia habitual", la cual se determina por el transcurso de un (1) año contado a partir del ingreso al territorio nacional. Lo anterior, se fundamenta de conformidad a lo establecido en el ar- tículo 23 de la Ley de Derecho Internacional Privado. La Ley in comento impera por cuanto existen elementos de extranjería relevantes que imponen deban ser analizados a la luz del Derecho Internacional Privado. Más aún, procede esta Ley visto que el estudio particular arrojó que no existe tratado entre México y Venezuela que regule lo relativo a la materia de divorcio y la situación particular examinada. Alegamos también, los ar- tículos 42 y 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

Los tribunales de Venezuela son los competentes para conocer la controversia, en razón al domicilio del cónyuge que intenta la demanda de divorcio y separación de bienes. Agrega la norma que el cambio de domicilio del cónyuge demandante produce efectos jurídicos después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado para fijar en él la residencia habitual. El tribunal venezolano sentenció que sí tiene jurisdicción para substanciar la solicitud de autorización judicial para que Solirda se separe del hogar conyugal. Aunado a los hechos probados: Solirda es venezolana; el matrimonio fue celebrado en Venezuela; le corresponde según el Art. 264 del Código Civil y Art. 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la guarda de su hija por ser menor de siete años de edad.

Abogado Litigante. Profesor UCV, UCAB y USM. asomivis@cantv.net

Capitulaciones Matrimoniales // Manuel Alfredo Rodríguez

Las capitulaciones, en algunos casos, son una solución odiosa para los futuros contrayentes

Es el contrato que firman los futuros esposos para precisar el régimen económico sobre los bienes tenidos y por tener cada uno durante el matrimonio. El Código Civil prevé que los bienes están sujetos a las reglas que fijen los cónyuges; en ausencia de ellas, de forma supletoria y obligatoria impera aquél. También obra la ley cuando un tribunal declara la nulidad de las capitulaciones por violar en su redacción normas imperativas de orden público inderogables por la voluntad de las partes. Pero, hasta que no sean declaradas nulas, son válidas y no actuará el sistema legal sustitutivo sobre la comunidad limitada de los bienes gananciales entre marido y mujer, Art. 148 CC. En apoyo citamos jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, junio 2007, "Quintero contra Padrón": No procede el régimen legal sucedáneo estatuido en el Código Civil, cuando las partes han suscrito capitulaciones.

Por ser un contrato solemne, las capitulaciones nacen por documento inscrito en una notaría con jurisdicción territorial en atención al sitio donde se celebre el matrimonio (Decreto Ley de Registro Público y del Notariado, Art. 74 ordinal 8) y antes de éste; so pena de nulidad, Art. 143 CC. Dicho Decreto Ley, deroga la Ley de Registro Público. Sin embargo, aún existen registros que aceptan capitulaciones. Las capitulaciones dan a conocer cómo administrar y disponer en fecha posterior al casamiento, los bienes que cada cónyuge ha adquirido en propiedad antes de la unión y después. Capitulaciones no siempre equivale a separación absoluta de los patrimonios de los cónyuges. A falta de capitulaciones, la ley regula que entre los esposos pertenecen de por mitad las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio. Esta comunidad de bienes donde cada cónyuge es dueño de la mitad, la entiende la ley como una verdadera sociedad, de manera que marido y mujer son socios por haber suscrito el contrato de matrimonio. Reiteramos, son bienes propios de cada cónyuge, los que pertenecen a cada uno para antes de la fecha del matrimonio. Y los que durante el matrimonio cada uno adquiera por donación, herencia, así como los vestidos, joyas o bienes muebles de uso personal del marido o la mujer.

Por práctica profesional, cuando el cónyuge compra un bien con dinero de su peculio personal y desea que así quede entendido, debe indicar en forma expresa en el documento de compra, que lo adquiere y paga de la venta de otro bien de su propiedad. Que la compra la hace para él; no para incrementar el patrimonio conyugal. En refuerzo, quedará confirmado si el otro cónyuge convalida y suscribe la compra.

Las capitulaciones son propias del derecho tradicional; a ellas se contrapone el Derecho Innovador: el blindaje o cúbrase patrimonial expuesto en ar- tículos de prensa anteriores. Aquéllas no son el único caso de patrimonio separado en el Derecho venezolano. En determinadas circunstancias, las capitulaciones son una solución odiosa para los futuros contrayentes; "cuando el novio(a) plantea a la novia(o) suscribir capitulaciones, ya de por sí siembra posibles disputas". Se pueden alcanzar iguales y mejores efectos jurídicos mediante la técnica de la "protección preventiva de los bienes y activos" de cada persona próxima a contraer nupcias. Priva la voluntad de las partes sobre la normativa legal.

Abogado Litigante. Profesor UCV, UCAB y USM. http://www.iguala.com.ve/

Impuestos al Bingo // Manuel Alfredo Rodríguez

Los ingresos brutos son la base imponible para el pago de la patente de industria y comercio

Son pocas las Salas de Bingo que no han sufrido Reparos por el impago de impuestos municipales. Es un procedimiento administrativo seguido al contribuyente por las actividades económicas causadas y no pagadas al Fisco Municipal, durante un período determinado, por una cantidad establecida por el propio ente recaudador, más una multa y el pago de intereses moratorios. Nuestra práctica profesional constata que la controversia se centra en dos aspectos: I. Pretenden las Alcaldías incluir en los ingresos de la base imponible para el impuesto de patente, los beneficios otorgados a los jugadores que excedan del porcentaje legal de la jugada. II. La pretensión injusta de incluir en los ingresos para la base imponible el suministro gratis de comida, bebidas y licores a los clientes jugadores.

Los ingresos brutos son la base imponible para el pago de la patente de industria y comercio. Las Alcaldías no pueden incluir dentro de los ingresos, los egresos que efectúa la contribuyente para lograr tales ingresos. Así lo regula la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Yerra la Administración Tributaria Municipal al objetar de esa forma, las declaraciones presentadas por la contribuyente para los períodos fiscales que investiga. Afirma el ente público que los ingresos brutos sobre los cuales debe tributar ésta, resultan de aplicar a los premios pagados un "límite máximo" del porcentaje fijado por la Ley. Alega que la Sala de Bingo no puede pagar por premios más del porcentaje legal de sus ingresos brutos. Al respecto, los tribunales han declarado que por el contrario, se trata de un "tope mínimo", por tanto la contribuyente puede pagar por premios más del porcentaje legal.

Las Salas de Bingo están gravadas con el impuesto del doce por ciento (12%), calculado sobre el monto de los ingresos no destinados a la premiación de los jugadores, teniendo en cuenta que la cantidad de dinero dedicada a los premios no podrá ser menor al setenta por ciento (70%) de los ingresos brutos obtenidos por dicha Sala. Para las casas de Bingo existe un tope mínimo de las premiaciones pagadas no menor del setenta por ciento (70%), dejando la posibilidad que el monto pagado a los jugadores sea superior a esa cantidad. El subterfugio de algunas Alcaldías radica en estimar como ingresos brutos gravables el restante treinta por ciento (30%); cuando lo cierto es que la Ley prevé un mínimo y no un máximo. Al parecer la estrategia es recaudar grandes sumas de dinero a sabiendas que apelar la decisión implica tiempo, gastos y honorarios de abogados. Los municipios deben acatar los márgenes gravables previstos por el legislador. No es lícito requerir el referido ajuste en la base imponible, sobre los ingresos brutos declarados por la contribuyente al ejercer el rubro de "Diversión y Esparcimiento".

En cuanto a la deducción u omisión de ingresos en la que incurre la contribuyente en su actividad de "Bar - Restaurant" al obsequiar a sus asistentes bebidas, licores y alimentos, aclaramos. Los gastos que hace la casa de Bingo al adquirir bienes de consumo, que luego destina de forma gratuita a sus clientes, no forman parte integrante de la base imponible para el cálculo del impuesto sobre patente de industria y comercio. Es incalculable el daño patrimonial que registran las Salas de Bingo por este concepto.

Abogado Litigante. Profesor UCV, UCAB y USM. http://www.iguala.com.ve/

Aumentan las Ejecuciones // Manuel Alfredo Rodríguez

Cuando el deudor acepta obligarse, lo correcto es que "honre el crédito"

La crisis económica se ha reflejado en la insolvencia de innumerables empresarios deudores de la banca. Unos imputan la causa del problema a la errónea administración de las políticas públicas. Otros, en general, a la severa restricción y controles gubernamentales absurdos que hoy imperan. Lo cierto es que, es una realidad el incremento de las demandas judiciales que tienen por objeto la Ejecución de Hipotecas. Y es que cuando el comerciante deudor entra en estado de morosidad, esto es, incurre en atraso a los pagos de las cuotas hipotecarias, la consecuencia es la demanda incoada por el banco acreedor y el remate del inmueble dado en garantía. Ello implica para el propietario la pérdida del bien y el eventual cierre de su negocio o local.

El juicio de ejecución de hipoteca es "sumarísimo", rápido, en comparación con el proceso ordinario. Según el Código de Procedimiento Civil, Art. 660, el norte de este juicio es cobrarle al deudor el préstamo que recibió del banco. El deudor al asumir la obligación garantiza el pago con un inmueble de su propiedad o de un tercero. De forma que visto el impago, el bien será rematado en pública subasta al mejor postor. En fin, quien ha sido demandado por ejecución de hipoteca, tendrá que pagar o perderá el inmueble a precio vil. Por lo que surgen las preguntas: ¿Qué medidas podría adoptar el deudor hipotecario insolvente con el temor fundado de una demanda en su contra? ¿Es posible adquirir capacidad de negociación favorable en la situación jurídica esbozada?

Conforme a nuestro ejercicio profesional recomendamos en primer orden, asumir la tarea de precisar si existe o no a la fecha, demanda judicial admitida en contra del deudor. La estrategia de defensa legal dependerá del tiempo que se disponga para su efectiva implementación. Planteamos presentar ante el tribunal: escrito de oposición a la ejecución hipotecaria. Las instituciones de préstamo y deudores ignoran que siendo la hipoteca un contrato solemne, la ley exige el cumplimiento de formalidades para su validez. Si los requisitos legales no se verificaron en la oportunidad de constituir la garantía hipotecaria, "no existe hipoteca". En la práctica es esa la mejor defensa del deudor, alegar la inexistencia o nulidad de la hipoteca por la insatisfacción de los elementos constitutivos de la misma a cargo del acreedor.

Respetando los lineamientos del "blindaje patrimonial del deudor", una vez hecha valer su oposición a la ejecución hipotecaria, de forma independiente a la sentencia que recaiga u obtenga, el beneficio inmediato es negociar el refinanciamiento de la deuda. El remate del inmueble se evita con una propuesta de pago gananciosa para ambas partes. Supone la no concesión de pagos accesorios a cargo del deudor: gastos judiciales, honorarios de los abogados del acreedor, intereses de mora, entre otros conceptos a ser excluidos en el arreglo de pago. El principal interés del acreedor es cobrar el crédito, para él no es "negocio" ejecutar la hipoteca. A su vez, lo primordial para el deudor es no perder su inmueble por un "remate injusto". Protéjase patrimonialmente con función preventiva, es el consejo más acertado que podría darse en las circunstancias bajo análisis. Cuando el deudor acepta obligarse, lo correcto es que "honre el crédito"; de lo contrario, devendrá la ejecución hipotecaria por su acreedor.

Abogado Litigante. Profesor UCV, UCAB y USM. asomivis@cantv.net

Profesionales no Empleados // Manuel Alfredo Rodríguez

El tribunal sentenció que el odontólogo no fue empleado de la clínica y no concedió el pago

Nuestro caso aplica no sólo al odontólogo que prestó servicios de manera independiente, sino para todo profesional en libre ejercicio. Por ejemplo, para los ingenieros, abogados, profesores u otros. Estudiamos la situación jurídica siguiente: un odontólogo practicaba su oficio en la sede social de quien señaló como su patrono. La actividad consistía en atender a los pacientes en el horario que él decidía. Rendía sus labores de manera autónoma y libre; percibía la remuneración de manos de cada paciente. Todos los días que laboraba obtenía ganancias y pagaba una cuota parte al dueño del local, por concepto de participación, mantenimiento y publicidad. Surgen preguntas: ¿Hubo relación laboral? ¿El dueño del negocio (la clínica dental) es patrono del odontólogo?

El profesional se consideró empleado despedido y por ello contrató los servicios de un abogado. Nos correspondió ejercer la defensa de la clínica por lo que negamos la existencia de relación laboral. Incoaron demanda por pago de prestaciones sociales y demás beneficios previstos en la ley respectiva. Llegado el día de la Audiencia Preliminar, cuyo objeto es la mediación entre las partes, no hubo arreglo. Antes de la audiencia de juicio, el tribunal decretó congelamiento de cuentas bancarias de la demandada. Fueron evacuadas facturas firmadas por la demandante que certifican el porcentaje a cobrar (cuarenta por ciento); infieren que el odontólogo cobraba a sus pacientes, destinando una participación a la clínica. Hicimos valer en beneficio de ésta, un informe emitido por un banco a solicitud del tribunal, donde se constata que la clínica poseía una cuenta de ahorros que identifica a sus empleados y el odontólogo no está incluido. El informe se apreció como un indicio en cuanto a que la relación que unió a las partes, no fue valorada por ellas mientras rigió: como laboral (patrón-empleado).

Promovimos las testimoniales de cuatro ciudadanos quienes fueron contestes referente a que conocían al odontólogo, que ejercía de forma no subordinada su profesión en un cubículo o consultorio ubicado en la clínica. Que no cumplía horario alguno, que atendía a sus pacientes particulares por previa cita fijada por él. Que también ejercía su profesión en otro consultorio en distinto horario. Que aceptaba el pago de forma directa de sus pacientes y que asignaba una cantidad de lo recaudado a la clínica. Promovimos informes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para probar que el reclamante estuvo afiliado cinco años atrás, antes de laborar en la clínica; lo que acredita que mientras prestó servicios en ella, no cotizó para el ente público.

Examinadas las pruebas, el tribunal reputó demostrado que el odontólogo prestó servicios en la sede de la reclamada. Que atendía a las personas que citaba en el horario que él decidía. Que conseguía la contraprestación de manos de sus pacientes y no de la clínica, que la remuneración no era de carácter salarial. Que no recibía órdenes, lo que evidencia ausencia de subordinación. Que hubo relación autónoma e independiente entre las partes. Que no hubo exclusividad en la prestación del servicio profesional, ya que también laboraba en otro lugar. El tribunal sentenció que el odontólogo no fue empleado de la clínica por lo que no concedió el pago de prestaciones sociales u otros beneficios laborales.

Abogado Litigante. Profesor UCV, UCAB y USM.asomivis@cantv.net

Demandada y Embargada // Manuel Alfredo Rodríguez

¿Por cuáles motivos podría demandarse a una persona?

Qué hacer ante la amenaza de una demanda en nuestra contra? ¿Es legítimo intimidar a otros con una acción judicial? ¿Por cuáles motivos podría demandarse a una persona? ¿Es posible adoptar medidas preventivas al respecto? ¿Cuánto cuesta una demanda ante un tribunal? ¿Qué desventajas o perjuicios acarrea un proceso judicial que culmine en una sentencia desfavorable a sus intereses? Contestamos apoyados en la práctica profesional del blindaje patrimonial con función preventiva. En los países industrializados quien inicia una empresa o comercio, antes de ello, acude a los servicios de un abogado y contador-administrador, a los fines de asegurar el éxito del negocio. Ocurre al revés en Venezuela, se llama al abogado cuando ha surgido el problema a resolver. "Protéjase patrimonialmente"; es la recomendación para quienes exhiben alto riesgo mercantil.

En vista al temor fundado de un juicio próximo, lo ideal es estar preparado antes de sufrir las consecuencias que del mismo derivan. Y es que, el ciudadano común y más aún el comerciante, deben saber que es posible proteger los bienes y activos a ser destinados a la empresa en promoción. El error está hacerlo en fecha posterior, esto es, cuando ya existen acreedores en espera del pago. Lo correcto y ético es pagar las deudas asumidas. Pero, mientras no haya deudas que cumplir, el empresario dispone del ambiente ideal para "proteger, blindar o cubrir sus bienes personales y los de la empresa", de acciones judiciales futuras que podrían padecerse.

Es un principio particular del Derecho de Obligaciones, que el deudor responde con sus bienes "habidos y por haber", artículo 1.863 del Código Civil venezolano. Por tanto, si el deudor carece de bienes para cumplir sus compromisos, nada podrá hacer el acreedor, salvo esperar a que el primero "mejore su fortuna". La técnica jurídica del "blindaje empresarial" recomienda crear un patrimonio separado y especial destinado para la explotación del negocio en formación. Excluyendo de la prenda común de los acreedores el resto de los activos del comerciante. Alcanzamos así minimizar o extinguir todo riesgo patrimonial del empresario. En consecuencia, si el negocio a desarrollar no resulta fructífero, como se esperaba, no sufrirán ni se verán afectados o desmejorados los demás bienes de la persona beneficiaria del "cúbrase o protéjase" como prevención.

Atendiendo a las preguntas, precisamos que es lícita la amenaza de embargo o demanda hecha por el acreedor a su deudor. Es uno de los casos tipificados por el legislador como "violencia legítima". Es el poder de coacción o aprehensión del acreedor sobre los bienes del deudor cuando éste incumple la obligación. Según la normativa venezolana, concluimos que todo el que inicie una actividad comercial y haya adoptado las medidas preventivas en referencia, sólo expondrá los bienes designados a tal efecto, dejando a salvo los demás activos personales, inclusive los que integran el patrimonio conyugal del beneficiario. Por último, de igual forma existe la técnica legal del "blindaje laboral" para proteger al empresario de los abusos de algunos trabajadores que pretendiendo escudarse en el "decreto de inamovilidad laboral" cometen ilícitos contra el patrono. Aunque gocen de "inamovilidad" la empresa puede, sin violar la norma vigente, despedir al empleado incumplidor de sus obligaciones.

Abogado Litigante. Profesor UCV, UCAB y USM. asomivis@cantv.net